西湖法评|因实际施工人地位被否,施工企业百万诉请被逼撤诉

本案案涉地块项目分为两项工程，一为示范区工程（售楼处），二是大区工程（住宅楼）。

2018年10月，浙江某公司（原告）与宁波某房地产开发公司（房产公司）签订《某地块项目示范区工程施工总承包合同》，约定原告负责承建案涉工程。后原告主张：其依据房产公司的指示，将该工程交由陈某（被告）实际施工。原被告双方约定被告须按工程量最终审计结算价的3%向原告交纳管理费，各项税费及应扣款项、工程亏损等成本、风险费用均由被告自行承担。另，房产公司于2018年12月将同地块的大区工程交由原告承建，原告亦交由被告实际施工，并与被告就大区工程签订《某地块项目工程项目管理目标责任绩效考核合同》。

上述两工程实施期间，经原告统计，其为示范区工程的垫付材料款、人工费等费用9160400.19元。

2020年8月，原告与房产公司结算确认示范区工程的结算价款为5024072元。原告认为，示范区工程在扣除被告应支付的3%工程管理费150722.16元，及原告为被告垫付的各种成本费用后，经与工程结算款相抵扣，尚有4287050.35元的缺口应由被告承担，故而引诉。

被告认可其为大区工程的实际施工人，而仅参与了示范区工程后续零星施工，并非示范区工程的实际施工人。本案核心争议焦点：被告是否为示范区工程的实际施工人？

代理人接受被告委托后，认真研读了原告的起诉材料，认为在案证据不足以证明被告即为示范区工程的实际施工人。主要意见是：

代理人认为，实际施工人的认定主要看三块证据：合同、工程款的收支、结算。

1、原被告双方并未就示范区工程签订挂靠、转包或内部承包合同，就示范区工程项目的承包范围、工程款的收付、工程款的垫付、是否收取管理费、内部结算、项目盈亏分担等事项作出约定，双方的法律关系无法认定。原告主张示范区工程垫付款在扣除工程结算款后缺口由被告承担，并收取3%的管理费没有合同和法律依据。

2、实际施工人作为工程权利义务的实际承担者，对于工程款的收支、工程款的垫付必定需要办理相关手续，否则在工程实施过程中，原被告双方如何确定工程垫付款项即为案涉工程开支，如何计算工程成本。因此，双方认定原告项目垫付款的依据应是经由被告签字确认或被告事后认可实际用到案涉项目的款项，而非原告单方主张的垫付款项。

3、具体到本案，原告举证的所有垫付款项中，仅有两份文件上有被告签字，且两份文件的笔迹风格完全不一致，明显不是同一人所写，原告也无法提供相关原件予以核实，真实性不予认可。并且，两份文件签字时间均在2019年1月、2月，而示范区工程是在2018年11月竣工，被告在示范区工程施工前期及施工过程中均未有任何签字及合同，可以证明被告并未对示范区工程的工程款收支，垫付办理过任何手续。

4、被告虽确实参与了示范区工程中的部分零星工程，但参与部分零星工程不代表被告即是示范区工程的实际施工人。即便原告举证的两份文件真实，被告在部分文件上配合签字是否就可以认定为整个示范区工程的实际施工人呢？被告是否作为零星工程经办人员签字？被告部分文件的签字是否可以认定全部的承包范围？零星工程是否可能是劳务分包？显然原告未能有效主张。

5、参与结算是实际施工人的一项重要权利，关系到项目的盈亏。本案中，原告并未有证据证明被告参与了示范区工程的结算，并拟与原告进行内部结算。原告未通知被告，单方与房产公司进行的结算对被告没有约束力。

6、综上所述，代理人认为，认定实际施工人的三块主要证据，原告均未能有效举证，在案证据无法证明被告是示范区工程的实际施工人。

本案以原告撤诉告终。

本案中，因原告未能有效举证，被告无法被认定为实际施工人，以致施工企业难以向其主张的实际施工人追偿工程垫付款。

本律师建议，施工企业在实施工程项目的过程中要建立完善的内控制度，注重对实际施工人证据的收集，以便在项目亏损时可以追偿损失，避免因证据不足而自担风险。关于实际施工人的证明，施工企业可以考虑从以下几个方面入手：

第一，建设工程施工合同存在转包、违法分包或者挂靠等情形。

第二，建设工程施工合同原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证、工程洽商记录、设计变更、施工日志、工程量报表等，证明涉案诉争工程是谁对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。

第三，建设工程履行过程中的具体班组、施工人员的组成人员、财产来源、财物管理情况，可以证明是否对施工工地上的人、财、物有独立的支配权。

第四，实施工程项目时，有关工程款收支，工程款垫付，借款，参与结算等手续凭证。

第五，履行合同过程中的银行流水、现金支票、转账支票等证据，佐证涉案工程实际施工的事实。

同时，施工企业可以引申思考一个问题。本案中原告主张被告是实际施工人，并承担原告为案涉工程垫付的材料款，人工费等费用，举证难度较大，法律关系的证明较为复杂。施工企业是否可以采用借款的形式垫付工程费用，后续以借款的方式向借款人主张权利，以防范风险？