一、商铺理财模式中“以租代售，售后返租”的基本情况介绍
近几年，在全国各大城市中，各类“以租代售，售后返租”项目遍地开花，火爆异常，各开发商的“宣传大战”亦如火如荼。
所谓“以租代售”是指，开发商将或有产权，或不具有产权的商铺、商品房、酒店式公寓、商业物业等以超长期限租赁给客户，通过这种超长的租赁期限来达到类似于拥有30年、40年、50年产权的效果。通常来说，这种方式的租赁期限表现为“购买20年+赠送XX年”。
所谓“售后返租”是指，开发商将上述物业出租之后，再与客户签订一份返租协议，将其开发的物业返租回来，或是划分成小面积，分零“出售”给购买者。在返租协议中，通常也可能约定让购买者将商铺等返租给开发商，交由开发商统一经营或统一招租，租赁期限3年至10年等不止。在返租期内，投资者可获得“固定收益率”或者“市场化租金水平的分成”。待返租期满后，投资者还可以自由处理所购物业：或转租，或转卖，或自主经营，或要求开发商回购等。
实际上，这种风靡一时的商铺理财投资模式，伴随着返租高峰期的到来将会面临巨大风险。依赖于商业整体经营业绩，一旦商场经营不善，投资者在长达5年甚至10年的托管期内甚至可能颗粒无收。
二、商铺理财模式中“以租代售，售后返租”的风险点梳理
（一）投资者承担巨额损失的风险
对投资者而言，“售后返租”确实省去了投资者自行出租的风险，保障了自己的稳定收益，也免去了商铺出租期间对于物业各项管理所需花费的精力、财力。
但是，按照住建部此前颁布的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”住建部是明文禁止开发商“售后返租”“以租代售”行为的，其主要原因就是其中风险太大，一旦开发商日后经营不善或者资金链断裂，投资者就要承受巨大风险（该规定实际上针对的是在建商品房项目）。
通过近年来多起“售后反租”案例我们不难发现：对开发商而言，“售后返租”的确可以在短时间内回收大量资金，以确保工程建设的顺利进行和物业的正常营运。但在这样的高风险、高利润模式下，涉及大型商业项目的整体规划，对开发商的综合运营能力有着极高的要求，一旦后期有所差池，合同就可能面临无法依约履行的窘境。
（二）开发商“售后返租”可能会触犯刑法
实践中，已经出现了不少此类案例：当初承诺售后返租、包租的房地产项目最后出现资金链断裂，甚至企业恶意违约或卷款跑路。那么，这时候就有可能触犯我国刑事法律的相关规定。
2006年，住建部发布《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，明确表态：对承诺售后返租、返本销售的，予以严肃处理。
2011年，最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第二条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
2013年，最高法对存在虚假宣传内容的“售后包租”现象做出专门规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将按刑法第176条有关规定处罚，最高可判十年有期徒刑……
所有上述情况都告诉你：商铺理财收益高，要想投资，仍需谨慎！
三、商铺理财模式中承租人维权值得关注的几个问题
在投资商铺进行理财的模式中，签订“以租代售”协议的承租人通常扮演了“权益受损方”的角色。实践中，当承租人或是全款、或是贷款、或是分期地履行完毕“租金”支付义务后，负担对待履行“以租代售”协议或者“售后返租”协议义务的出租人也就逐渐开始掌握履行该两项协议的主动权。试想，出租人钱已到手，承租人再想从“售后返租”、“售后代租”、“租后代租”等协议中获得所期望的收益，是不是需要有依靠一份明确约定各方权利义务的合同契约来保障？是不是需要“仰仗”出租人、受托人等遵守诚实信用的契约精神？
但是，出租人是否具有契约精神我们事先并无从考察，而“以租代售”和“售后返租”等协议的拟定也实际上均由出租人单方完成。本着“购买商铺”进行投资的承租人实际上一开始就已经失去了平等拟定相关合同的权利。但凡出租人在拟定合同时“特地”设计过模糊不清的用语，承租人在后期遭受权益侵犯就几乎是必然的。毕竟，“逐利”始终是商人的天性！
那么，对于上述情况承租人该如何维护自身权益呢？结合商铺理财投资中的一些共性问题及本文作者于近期接触的一个案例，或许能为承租人维权提供一些建议或启发：
（一）相关协议能否解除
在商铺理财模式中，涉及到的相关协议主要包含以下几种：其一，为“以租代售”的商业物业租赁合同；其二，为“售后返租”的返租合同；其三，为“售后代租”的托管合同；其四，为“租后代租”的托管合同。在合同内容上，第一个合同属于承租人支付租金的合同，而后三个合同都属于承租人收取“租金”或者“租金分成”的合同。前者表现为承租人支付款项状态，后者表现为承租人收取款项状态。
首先，从合同解除权行使的条件角度分析。合同解除分为约定解除和法定解除两种，约定解除是指双方合同中直接约定了合同可以行使解除权的条件，当条件成就时合同一方当事人就可以提出解除合同的主张，法定解除是指合同法直接予以规定的合同解除情形，例如一方以自身行为明确表示不继续履行，合同构成根本违约等，实践当中如果该类情形出现，合同一方当事人就可以行使解除合同的权利。应当说，合同解除权的行使不外乎约定与法定两种情形。具体到个别合同中，能否行使约定或者法定的合同解除权利尚需结合具体案情进行判定。
其次，试举一例说明商铺理财中行使合同解除权的司法实践。在笔者了解的一则案例中，法院最终支持承租人解除双方所签租赁协议的理由为：原被告双方建立租赁合同关系，作为出租方的主要合同义务为将租赁物交给原告使用和收益。但本案中，出租人主张已交付租赁物，但并未提交相应的交接材料予以佐证。在此情况下，出租方未能提交证据对已交付商铺这一事实加以补强，其理应承担举证不能的不利后果。退一步说，即使商铺已确认被接收，根据双方合同约定及法律规定，出租方交付的商铺应符合使用和收益的要求。案涉商铺位于商场负一楼，出租方只对商铺进行划线区分，但并未进行物理间隔及接通至商铺的水电设施，而且该商铺位于地下一层，根据消防验收意见书显示该层仅作为设备用房和车库使用，故该商铺客观上不具备作为商铺的使用用途，由此亦可认定出租方未能向承租方交付符合正常使用目的的商铺，其行为已导致合同目的无法实现，构成根本违约。
最后，谈一谈需要提醒各位承租人注意的几点。一则，合同解除权的行使需非常谨慎。在法律上，合同解除权属于形成权，是一种让法律关系消灭的权利，一经行使将不可撤销。在现实中，一旦行使解除权未能获得成功，后续的合同履行情况双方也可想而知。二则，建议当事人咨询专业人士后决定是否行使合同解除权。不可否认，当事人在多数情况下是没有能力取证或者评估自己掌握证据是否足以行使合同解除权利的，这时候能有专业人士指导帮助就很重要。
（二）超20年租期的租金能否退还
实践当中，多数“以租代售，售后返租”的商铺投资都是通过类似“购买20年+赠送20年”的形式来进行的。之所以会出现购买“20年+赠送XX年”这种模式是因为，我国合同法规定，租赁合同的最长期限为20年，超过20年的部分无效。于是，购买加赠送就成为了开发商惯用的一种方式，以规避法律中20年的上限。
那么，从上述操作模式中，承租人又有哪些维权注意要点呢？请注意，我国合同法有明确规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，一方有过错的，应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。既然如此，那么超过20年租期部分的租金是否应当返还？同样，笔者以司法实践中一例法院的判决说理进行说明：本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因租赁合同使用期限超出2035年1月31日的部分无效，故该部分所取得的财产应当予以返还。尽管合同约定2035年2月1日至2055年1月31日为赠送使用期间，但结合案涉商铺所在区域的市场指导租金标准可知，涉案两间商铺二十年的租金均远低于双方约定的商铺使用费。又因被告未提供双方协商定价的资料，故可推定双方在合同中约定的商铺使用费应为40年使用期限的对价……据此，法院判决超过20年租期部分的租金应当予以返还。
值得注意的是，实践中同样也有法院是不支持超期租金返还的。所以我们认为，个案中返还超期租金的主张能否被支持需要结合个案的具体证据进行综合判定。
（三）返租/托管协议中的租金/分成收益如何主张
由承租人收取“租金”或者收取“分成款”的这类合同，这里一概可以按照托管协议来处理。
实践当中，这些托管协议本不是什么特别难以处理的合同。双方约定一个明确的支付标准，然后直接按照合同依约履行即可。但偏偏就是有部分托管人不具有契约精神故意侵犯委托人权益，或者是商铺运营确实遇到困境，难以收取原先预料的租金。
在商铺确属经营不佳的情况下，作为承租人应当接受投资的风险。如果“分成款”是以市场化的租金水平来支付，那么承租人（委托人）也应当接受经营不佳情况下的市场化租金水平。
在托管人违背契约精神，故意减损委托人权益的情况下，承租人可以用以下方式维护自身权益：1.要求托管人积极履行托管合同，按照市场化水平支付“分成款”；2.要求托管人履行报告义务，向委托人披露报告委托事项处理情况（合同法规定受托人负有向委托人报告委托事项处理情况的义务）。
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