代理词
尊敬的审判长、人民陪审员：
浙江西湖律师事务所接受杭州市祥符镇花园岗村经济合作社的委托，指派我们担任其一审阶段的代理人，经过刚才的质证、调查，代理人结合本案的争议焦点，根据事实与法律，就本诉与反诉一并发表以下代理意见：
一、本诉被告（反诉原告）于2012年12月16日发函通知本诉原告（反诉被告）解除合同具有事实和法律依据，并非擅自解除合同，故不应承担支付3000万元违约金的违约责任。
根据双方签订的《合作开发“祥符园林大厦（暂定名）合同书》（以下简称合同书）第3.2乙方责任条款（b）项，本诉原告（反诉被告）应当负责该项目的方案设计、环境评估、交通影响分析、人防、勘探……等一切与项目建设有关的后期工作，本合同签订后可进行方案设计时，方案设计在6个月内完成。然合同签订后，本诉被告（反诉原告）积极按照合同履行自己的合同义务，由于项目涉及土地性质的变更，前期工作非常繁琐和复杂，目前业已完成了项目的立项、建设用地的规划许可证、关于花园岗村经济合作社商业综合用房项目建设用地的预审意见、国务院关于项目涉及的集体所有土地批准征收的批件等项目报批手续。按照留用地相关房地产开发的正常流程，在项目立项和取得的建设项目规划条件后即应开始进行项目的方案设计。然2007年项目立项，2008年1月18日，项目取得建设规划条件后，本诉原告（反诉被告）却怠于履行项目方案设计的合同义务，其不仅从未将方案设计的进程和具体方案交付本诉被告（反诉原告）协商沟通，更遑论要求本诉被告（反诉原告）予以配合进行方案招投标，完成方案设计程序。我们也从未看到过庭审中对方出具的所谓“花园岗村经济合作社商业综合用房建筑设计方案”，该份方案设计也没有相应资质设计公司的署名和盖章，设计单位无从考证，真实性和合法性更是大大的问号。2011年9月10日，本诉被告（反诉原告）将《花园岗村经济合作社商业综合用房》项目的建设项目规划条件书和附图原件各一份交付本诉原告（反诉被告），敦促其尽快出具方案设计报告，杭州市规划局出具的项目规划条件已经非常明确，同意委托具备相应资格的设计单位进行方案设计，并要求项目方案招投标。然本诉原告（反诉被告）收到材料原件后仍然没有实质行动，方案设计迟迟没有落实，导致无法以本诉被告（反诉原告）的名义开展组织方案招投标程序。2012年8月16日，本诉被告（反诉原告）在本诉原告（反诉被告）一再拖延履行的情况下，发函敦促30日内出具有资质单位设计的方案报告，以便推进项目继续进行。然本诉原告（反诉被告）收函后并未在合理期限内履行合同义务。2012年12月16日，本诉被告（反诉原告）发出解除合同通知书，鉴于本诉原告（反诉被告）未在合同约定的期限内完成方案设计报告，迟延履行合同义务超过5个月,依据《合同书》第7.3条款“在合同期间如因乙方原因，致使工程项目不能进行或合同不能执行超过5个月的，甲方有权解除本合同”，同时因为本诉原告（反诉被告）的该项合同义务不履行，经催告仍未履行，后续项目无法推进，合同目的即无法实现，故依据合同法第94条第二款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”以及第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的”和96条之规定通知解除合同。综上，本诉被告（反诉原告）通知解除合同的行为具有事实和法律依据，并非任意擅自解除合同，当然无需承担3000万元违约金。
二、本诉原告（反诉被告）自收到《解除合同通知书》后三个月内并未提出任何异议，应当视为其认可本案合同书已经解除及解除的事实和理由，故其同样无权要求追究所谓的3000万元违约金。
2012年12月16日，本诉被告（反诉原告）发出《解除合同通知书》，2012年12月18日，本诉原告（反诉被告）业已收悉。但其未提出任何异议，直到2013年4月17日才向贵院提出诉讼。根据《合同法司法解释二》第二十四条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，显然本诉原告（反诉被告）已经超过了法定的异议期限，这里的异议当然包括解除合同的一揽子问题，故其在异议期之内放弃自己的权利，在异议期之后再提起对合同书是否解除以及解除后是否涉及赔偿的异议均不应得到法院的支持。
三、本案的合同书签订后，政府关于留用地政策的变化也是导致本案合同书无法继续履行，双方无法达成合意的重要因素，根据合同书8.1的约定及《合同法司法解释二》第二十六条的规定，本案的合同书客观上确实无法继续履行，也应当解除。
原杭政办［2006］10号《杭州市人民政府办公厅关于完善杭州市区留用地管理的补充意见》第三条规定“……因招商引资需要合作开发，且村级集体经济组织经济相对薄弱、控股50%以上股份确有困难，经村民（代表）会议多数以上成员同意（原村级集体经济组织如已改制为社区股份经济合作社，按股份经济合作章程规定的程序处理），并由街道办事处（镇政府）、区政府出具同意建设的书面意见后，村集体经济组织可相对控股。”但合作过程中，杭政办函［2009］209号《杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理补充意见的通知》第一条第3款明确规定：“……村集体经济组织与合作方联合开发的项目，村级集体经济组织所占股份应不低于51%。项目建成后，村集体经济组织应持有不低于地上建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产，且不得分割转让和销售……”。鉴于此，本诉被告（反诉原告）于2012年6月18日发函本诉原告（反诉被告）要求对原合同书中项目股份的约定进行协商和变更来适应政策的变化，但本诉原告（反诉被告）回函强调基本合作条件和经济利益方面仍应反映合同书中原有的基本约定，并提议先按51%：49%的比例进行析产，在析产后再进行变更。但该提议明显与政府政策文件相悖，涉及到村民的集体权益，本诉被告（反诉原告）的村集体股民代表大会更不可能通过。嗣后，本诉被告（反诉原告）多次要求进一步磋商股权变更事宜，但本诉原告（反诉被告）就该条件一直未做让步，导致谈判陷入僵局。2012年8月16日，本诉被告（反诉原告）催告函中除方案设计问题，同样涉及到政策变化导致股权设置需要并更的问题，但本诉原告（反诉被告）就原条件始终坚持不肯调整，2012年9月6日的回函还是坚持原经济利益。故根据8.1条款“合同签订后，出现下列情况之一的，致使本合同不能按期或继续履行而终止的，双方互免对方的责任，各自的损失各自承担……（b）因国家法律、法规、政策的原因而导致约定的义务或本合同无法继续实施的。”本合同书因为政府关于留用地政策的变化，双方无法达成变更合同的合意，属于客观上合同不能继续履行而终止的情形，双方应当互免对方的责任，自担损失。同时依据《合同法司法解释二》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中合同书签订后，政府关于留用地政策的变化应当属于“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，由于双方无法就变更合同条款使得合同符合现行政策规定达成一致，客观上合同书无法继续履行，合同目的已无法实现，故本案的合同书也应当解除。
四、关于在合同书解除的前提下，本案双方的过错程度以及应承担的责任问题。
前述的论证，我们认为本案合同的解除问题应当说已经非常明确。那么对于导致合同书最终被解除或者说终止，合同双方的过错程度及责任问题，我们认为本诉原告（反诉被告）的过错显然大于本诉被告（反诉原告）：首先是迟延履行合同义务，方案设计的合同义务没有完成（在此不再赘述）；再次是政策的变化需要双方协商变更股权，事实上，我们认为股权的变化可以从双方出资的变更或者合同责任的变更等方面进行调整，同样可以符合公平原则，也可以推进继续合作，但是本诉原告（反诉被告）却始终坚持最终利益应按70%来计取，其实质依旧背离政策规定，故而使得协商陷入僵局。综上，我们认为导致合同无法继续履行的主要原因在于本诉原告（反诉被告）。
其次，关于责任承担的违约金问题。我们认为不论哪一方的过错，对于合同中约定的3000万违约金明显属于约定过高。根据《合同法司法解释二》第二十九条之规定：“主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。回到本案，无论今天的庭审还是本诉原告（反诉被告）在原2012年7月10的回函中称“损失500万”，但本诉原告（反诉被告）一直未出示任何证据予以证明。事实上，项目公司在本诉原告（反诉被告）的实际控制下这几年均是从事资金拆借业务，除了项目公司的注册和出资，本诉原告(反诉被告)未对合作项目进行其他投入，且本诉原告（反诉被告）庭审中提到的可得利益损失部分，根据合同法第113条之规定，必须是签订合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该部分损失反诉原告（本诉被告）也没有任何数据来量化。故无论合同双方谁是过错方，或者谁的过错程度更大些，3000万的违约金均属于明显过高。
综上，请求贵院驳回对方的本诉请求，支持我们的反诉请求。
浙江西湖律师事务所
杨甜 律师
2014年7月
合众软件