辩 护 词
审判长、人民陪审员：
浙江贤哲律师事务所和浙江西湖律师事务所联合接受被告人叶纪松委托，指派邵鸣律师和裘红伟律师担任叶纪松的辩护人，辩护人接受委托以后，认真研读了起诉书和公诉机关指控的证据。辩护人提供如下辩护意见，供法庭参考，也与国家公诉人商榷。
一、起诉书指控被告人犯有贪污罪，指控罪名值得商榷，辩护人认为本案以私分国有资产罪定罪比较合适。
建德市人民检察院先以私分国有资产罪立案侦查，移送起诉时变更罪名为贪污罪。这反映公诉机关内部，在定性问题上有过摇摆。
贪污罪和私分国有资产罪都是国家工作人员利用职权侵害国家财产的犯罪，两种罪名存在一定的相似性，实践中容易产生混淆。贪污罪和私分国有资产罪的本质区别是，前者为个人犯罪，后者为单位犯罪。
我国实行罪行法定原则，本案如何定罪，必须依照刑法的规定。刑法396条的规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑”。
根据条文规定，私分国有资产罪有四个特点：1、违反国家规定；2、以单位名义；3、集体私分给个人；4、处罚对象为直接负责的主管人员或其他责任人员。
辩护人认为，“以单位名义”是指私分决定经单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定，体现了单位的意识和意志。而“集体私分给个人”是指私分行为的集体性，私分使多数职工受益。
由此对照，本案完全符合私分国有资产罪的行为特点，因为：
1、隐匿资产的决定经单位领导集体讨论决定。根据本案四名被告人在侦查期间的一致供述，在家建工程未收回设计费不列入评估范围的决定，经过原单位领导班子集体研究决定，私分决定体现了单位的意识和意志。
2、行为人主观上为单位谋利。作为单位负责人叶纪松于2008年7月20日在回答侦查人员为什么不如实申报应收款时回答：“另外我们也考虑到改制后企业的后续发展，这部份未收的设计费在转制后收到转制后的设计院有限公司的账上，对转制后的企业是有利的，有利于企业的发展”（见侦查卷第21-22页）。这就明确表述了动机为单位谋利，而不是个人谋利。另外，庭审调查证实，设计院班子讨论应收款问题的时间是在评估基准日之前，即2001年7月31日前。而《建德市规划建筑设计院单位改制方案》是在2001年12月31日才出台。班子成员讨论应收款时并不知道自己会拥有多少股份。
3、行为人的行为客观上使改制后的单位受益或多数职工受益。根据公诉机关提供的《建德市规划设计院单位改制方案》、建德市经济体制改革委员会《关于同意建德市规划建筑设计院改制方案的批复》以及庭审被告人供述，改制前单位在编职工29人，扣除移交社险办退休职工5名，扣除改制前调离的盛颖明、邵炯和陈冬梅3名职工，实际职工为21人。改制后有13名职工持有设计院股份，职工持股人数超过职工的半数以上。设计费收回以后，并没有被个人占有或私分，而是留在设计院成为公司的运营资产。这说明隐瞒的债权最终为单位占有，而不是四被告个人占有，这不符合贪污罪的特点，而恰恰符合私分国有资产罪的特点。如果一定要认为个人受益，那也是多数职工个人受益，而并非仅仅是本案四名犯罪嫌疑人获益。这说明，行为人客观上是为改制后和多数职工谋取了利益。这更符合单位犯罪的本质特征。
4、符合私分国有资产罪的主体特点。起诉书没有指控从隐瞒行为受益的13个股东，而是指控了参与决策的4名负责人，这符合私分国有资产罪只追究单位直接负责的主管人员或其他责任人员，而不追究其他人员的主体特点。
从刑法规定量刑看，私分国有资产罪法定刑比贪污罪轻一点，原因在于两种犯罪的行为表现及社会危害性程度存在差异。私分国有资产罪的特点是单位决策者利用职权为单位和多数职工谋利益；贪污罪的特点是国家工作人员利用职权单纯为自己谋利益，二者表现的主观恶性深浅不一样，故法定刑也不一样。这是刑法对同样是利用职权侵占国有资产行为，作不同处罚的法律精神所在。
本案是一个发生在七年以前，勘察设计单位进行改制背景下的案件。在建工程中未收回的设计费，是否应列入应收款，并进入国有资产评估范围？当时改制指导文件没有明确规定。辩护人查阅了当时指导改制的两个文件：一是国务院国办发【1999】101号《关于工程勘察设计单位体制改制若干意见》，二是浙江省人民政府浙政办【2001】2号《关于浙江省工程勘察设计单位体制改革的实施意见》，对类似债权如何处理没有规定。有些问题需要站在当时历史条件下去分析，而不能简单的从现在的观点去看过去。现在看，参与改制人是得了便宜。但是，当时设计院改制，企业打破铁饭碗，自负盈亏，还是有一定的压力和市场风险的。改制文件的出发点主要是对改制企业的鼓励、扶持和优惠政策。因此，单位领导决策时，在政策不明确的情况下，经集体研究决定，作出对企业有利的安排，其主观恶性是比较浅的。因此，以私分国有资产罪进行追究更符合刑法规定的精神。
2006年1月，最高人民检察院针对检察机关查办社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的指导性意见指出：“对在改革开放、企业改制过程中出现的失误或失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪。浙江省高级人民法院《关于为全面改善民生促进社会和谐提供有力司法保障和优质法律服务的实施意见》第9条：慎重处理企业改制案件，理顺和平衡各种利益关系，注重维护职工合法权益，维护改制成果，保障改制平稳有序进行。妥善化解金融纠纷，防范金融风险。这些文件都体现了慎重精神，秋后算账不是法制社会所应当奉行的政策。
辩护人也注意到了各地法院在处理类似改制过程中侵占国有资产的犯罪定性时，存在不同的做法。有的定了私分国有资产罪，有的定了贪污罪。例如，淳安县建筑设计院一案，无锡市北塘区建筑设计研究所所长束兆龙一案。辩护人对这些案例进行了仔细的分析和研究，发现与本案存在比较大的区别。
公诉人提到的私分国有资产的公开性问题。首先，辩护人认为是这不是刑法分则规定的犯罪要件，而是学者提出的学理主张。罪行法定原则是刑法的最高原则，任何人所作出的解释都不能与刑法条文相冲突；其次，私分决定经过领导班子集体讨论，本身说明这件事在单位内部是公开的。证据显示，本案所涉项目的图纸台帐、设计费收回后的入账等全部都如实记载，没有作任何的隐瞒，检察机关轻易提取了全部资料，这就是公开。至于对外公开，任何犯罪都不可能对外绝对公开。
二、起诉书对侵占数额的认定不够全面准确。因为：
1、没有考虑后续服务的问题。庭审证实，设计合同作为工程合同，它的履行是一个漫长的过程，设计图纸的交付不等于整个设计合同的最终完成。设计图纸交付以后，诸如设计更改、现场服务、竣工验收都是设计合同的服务内容。只有工程竣工验收后，才可以认为设计任务已经完成。本案大多数设计项目是在评估基准日以后才竣工。有些设计项目存在大量的设计变更，有些甚至是重新设计的。例如根据被告人的供述，起诉书指控的第5项建德市广宇房地产有限公司致中和项目改制后全部重新设计。对改制后续工作，应当按一定比例扣除。
2、公诉机关的审计扣除的费用支付明显不符合实际。根据会计徐云仙的庭审陈述，设计费的费用支出要占收回设计费的60%，其中包括设计人员的奖金提成30%。起诉书指控隐匿设计费140余万元，扣除费用为34余万元，费用只占设计费的24%，这个比例显然不合实际。辩护人注意到，淳安县人民检察院起诉的淳安县建筑设计院犯罪案件中，检察机关委托了同一家机构淳安阳光联合会计师事务所进行审计，其审计结果费用占设计费60%（99.82万元÷165.26万元），其中扣除了8%后续服务费，这个数字和徐云仙的供述一致。审计报告扣除14万元的职工奖金没有说明理由，缺乏相应依据。
3、起诉书没有扣除净资产的亏损。根据建德市财政局《关于建德市规划建筑设计院资产提留及产权界定问题的批复》以及建德市经济体制改革委员会《关于同意建德市规划建筑设计院改制方案的批复》规定：设计院改制前经提留后的净资产为-291877.99元。由于改制后的企业继承了原设计院的债务，因此，该项负数应当在非法所得中扣除。
4、起诉书指控事实第4项住宅经营公司支付的15万设计费，证据显示有5万元是规划咨询服务费，由建德市建筑设计所技术协会开票并收取，技术协会和设计院是不同的主体，该部分费用不能认为是设计院占有。
三、被告人叶纪松存在酌情从轻处罚的情节。
1、被告人有积极退赃的表现。案发以后，被告人退还了全部的赃款，最大限度地消除了犯罪的后果，挽回了国家的损失。
2、被告人案发后能主动供述并坦白交代全部的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。
3、改制时政府指导文件以及主管单位的批复意见中，对在建工程未收回的设计费是否应列入应收款，并进入国有资产评估范围没有明确的规定，导致了设计院集体决策错误。特别是主管单位建德市建设局是代表国家与改制后的设计院签署了产权转让合同，在这种产权交易关系中，建设局负有审查和指导义务，这个审查责任不能又被交易方来承担。对交易另一方来说，肯定越便宜越好。
最后，辩护人请求法庭在量刑时除了考虑设计院改制时占了国家的便宜，同时也要考虑设计院改制后对建德市的经济贡献以及设计院今后的发展。
虽然设计院改制时占了国家的便宜，但辩护人从税务部门了解到，2004年设计院上交税收是97万元，2005年是101万元，2006年是128万元，2007年也是140多万元。这说明改革是成功的，设计院为建德市经济发展作出了自己的贡献。如今单位主要领导全部锒铛入狱，公司管理陷入瘫痪。职工人心思乱，很多技术人员都打算离开单位，自谋出路。本案反映的问题在改制企业普遍存在。企业改制作为经济体制改革的一部分，难免存在这样或那样的问题。对于历史遗留的问题，需要慎重处理。司法机关既要依法保护国有资产，防止其流失，也要保护经济的发展，保护改革开放的成果。如果对设计院领导一网打尽，并重罪宣判，这不仅不符合法律的规定，也与司法为国家经济建设服务，为解决金融危机服务的形势政策不相符合。故恳请法庭对四名被告人依法从轻处罚。
上述意见，不妥之处在所难免。如其合理，希能采纳！
浙江西湖律师事务所
律师 裘红伟
浙江贤哲律师事务所
律师 邵鸣
二OO九年四月二十二日
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