杭州市律师协会房地产与建筑业务委员会根据浙江xx有限公司及公司法律顾问的请求，于2009年5月5日在杭州市吴山酩楼大酒店召开了关于xx地块出让法律问题论证会。
本会是根据《杭州市律师协会章程》规定成立的专业委员会，其宗旨是组织律师进行房地产与建筑法的业务培训和指导，并可为会员和律师就相关疑难案件提供法律论证。
浙江xx置业有限公司是浙江xx房产集团有限公司和香港xx集团旗下公司合资成立的合营公司。2007年8月，两公司通过联合竞拍竞得4块地块，合同出让总价30.91亿元。由合营公司负责以上四地块的开发建设，并继受了金都和会盈根据国有土地使用权转让合同所享有的权利和应承担的义务。在上述土地出让合同执行过程，金盈置业与政府有关部门就合同履行发生争议，金盈置业及其法律顾问要求本会就如下法律问题进行法律论证：
1、《杭州市国有土地使用权出让合同书》和《政府储备土地开发补偿协议书》相关合同条款是否合法有效？
2、目前地块现状是否满足《杭州市国有土地使用权出让合同书》和《政府储备土地开发补偿协议书》中约定的土地交付标准？
3、已于2008年7月15日进行的杭政储出（2007）43、44号地块的移交是否合法有效？该移交行为对于土地出让双方的权责利有何影响？
4、金盈置业对于杭政储出（2007）37、38号地块尚余3.6亿元土地出让金及土地补偿金未予支付是否构成违约？其提出行使不安抗辩权的理由是否成立？
5、对于杭政储出（2007）37、38号地块东侧架空架设的高压线在土地出让合同签署时并不存在。如果该条高压电线在土地出让合同签署之前就已纳入城市电力建设规划，那么土地出让方在土地拍卖之时是否有对此进行披露的义务？如果没有进行披露，土地出让方是否应当承担责任？应当承担什么责任？如果该条高压电线在在土地出让合同签署之前尚未纳入城市电力建设规划而属于新规划建设的电力设施，作为金盈置业作为土地受让方应当如何维护自己的权益？
本会组织部分资深专业律师听取了金盈置业公司管理层的情况介绍。经讨论，就上述问题形成如下会议纪要。由于金盈置业公司为大陆注册公司，且合同在大陆签订，合同标的物为不动产，其所在地在杭州，因此适用大陆有关法律规定以及杭州市的地方性规章。本会依据上述法律规定展开讨论并提供如下意见。
一 、关于《杭州市国有土地使用权出让合同书》和《政府储备土地开发补偿协议书》相关条款的效力问题。
本会认为，上述《杭州市国有土地使用权出让合同书》和《政府储备土地开发补偿协议书》通过土地招标拍卖程序签订，总体而言是合法有效的。
但对于《政府储备土地开发补偿协议书》第八条关于“本协议项下地块出让范围红线以内的土地由甲方拆成净地后交付乙方使用。交付标准为：地上无建筑物、构筑物，地表自然平整（或自然现状），围墙按四至范围砌筑，界址桩埋放齐全；地上需迁移的树木，由乙方在完成扩初方案后，由乙方报市绿化办审批，地块上需迁移的电线杆、电缆等电力、通讯设施由乙方负责向有关部门申请并实施迁移，所需费用经审核后一并由甲方支付。”的约定，本会认为其条款法律效力值得质疑。其理由是：
1、该条款与同一协议的第九条关于“甲方同意按乙方与杭州市国土资源局签订的《杭州市国有土地使用权出让合同》中规定的时间内将已拆平的地块交付乙方使用。”存在冲突；
2、该条款与《杭州市国有土地使用权出让合同书》第三条关于“出让人以净地和挂牌方式出让给受让人的宗地”的规定相冲突；
3、该条款与杭州市人民政府发布的《杭州市国有土地使用权招标拍卖管理办法》（市政府令第177号 ）第九条关于“招标、拍卖的土地,可由土地储备机构先行收购储备,进行土地前期开发。招标、拍卖的土地实行净地出让的,由土地储备机构负责办理征地拆迁手续,并统一组织实施拆迁。招标、拍卖的土地经市、县(市)人民政府批准不实行净地出让的,由受让人在受让土地后依法拆迁地面建(构)筑物及其他设施"之规定相冲突，为不合理条款；
4、作为土地受让人和开发商无权申请电力部门拆除20万伏的高压线。
5、上述合同条款为甲方制作的格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款"，第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。根据上述规定，前述条款可以认定为无效条款。如认定无效，金盈置业无须执行上述条款。但对合同条款效力的认定，其权力在法院或仲裁机构。
二、目前地块现状是否满足《杭州市国有土地使用权出让合同书》和《政府储备土地开发补偿协议书》中约定的土地交付标准？
从《杭州市国有土地使用权出让合同书》第三条规定的条件来看，甲方目前不具备合同所规定的土地交付条件。因为杭政储出（2007）43、44号地块上仍有2座高压电线塔基未完成迁移，高压电线架空贯穿地块；杭政储出（2007）37、38号地块上仍有1座高压电线塔基未完成迁移，高压电线架空贯穿地块，且尚有30多亩鱼塘未完成拆迁工作。这些存在的设施表明，该地块还不是净地，不具备交地条件。
三、已于2008年7月15日进行的杭政储出（2007）43、44号地块的移交是否合法有效？该移交行为对于土地出让双方的权责利有何影响。
甲方将未完成拆迁的土地交付给乙方，违反了《杭州市国有土地使用权出让合同书》第三条关于净地出让的约定。根据该合同第三十四条关于“出让人交付的土地未能达到合同约定的土地土地条件的，应视为违约”的约定，甲方行为属于违约行为。但是由于甲乙双方于2008年7月15日签署了土地移交协议书。乙方明知甲方未完成拆迁工作的情况下，同意办理土地移交，应当认为乙方已经接受甲方的交付行为。因此，该行为对乙方要求解除合同权利存在一定的影响。
但是，该交付行为不影响乙方根据合同要求甲方要求继续完成拆迁工作的合同权利，也不影响乙方要求追究甲方其他违约责任的权利。当然，如果有证据证明地上铁塔和高压线无法迁移，或者在合理的期限内无法完成影响乙方合同目的实现的，乙方仍然有权依据合同法规定解除合同。
四、金盈置业对于杭政储出（2007）37、38号地块尚余3.6亿元土地出让金及土地补偿金未予支付是否构成违约？其提出行使不安抗辩权的理由是否成立？
参加讨论的律师认为，根据合同法关于双务合同（双务合同指当事人互负债务的合同）履行中抗辩权的规定，金盈置业可以考虑拒绝履行进一步的付款义务。由于合同法规定了三种抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，具体引用哪一种抗辩权来主张拒绝付款，与会律师存在一定的分歧。
产生分歧的主要原因是出让合同没有规定甲方何时完成拆迁。但是，出让合同第五条约定，“受让人付清全部土地使用权出让金和向杭州市土地储备中心付清全部土地开发补偿费后10个工作日内凭付款凭据与杭州市土地储备中心办理土地交接手续。根据该条规定，乙方付款在先，甲方交地在后。甲方是否应当在乙方付清全款前具备土地交付的条件即净地条件，值得探讨。
《中华人民共和国合同法》关于抗辩权的规定如下：
第六十六条（同时履行抗辩权）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条 （先履行抗辩权）当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条（不安抗辩权）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
综上，鉴于前述情况，本会建议：由于合同甲方目前未完成合同约定的土地交付条件，并且存在标的物的重大瑕疵，如果金盈置业考虑以与政府协商解决纠纷的，则以不再付款为妥，这样对政府比较有制约作用。但是，如果决定以诉讼解除合同，付清款项后再主张合同解除，也是稳妥的做法。
五、关于杭政储出（2007）37、38号地块东侧出现的架空架设的高压线，对合同权利的影响。
1、根据金盈置业提供的情况，37、38号地块东侧架空架设的高压线，在土地出让合同签署之前就已纳入杭州市城市电力建设规划。作为土地出让的甲方，应当知晓该项规划。该条高压线的存在，对受让人开发高层高档住宅有重大的影响，甚至可能影响的环保部门环境评价的通过。
2、根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条关于“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”的规定，出让方有义务在拍卖文件中予以披露。如因甲方因故意或重大过失未披露这一信息，致使37、38号地块这一合同标的物存在重大瑕疵，影响乙方合同目的的实现，乙方可以考虑要求解除合同，也可以要求赔偿损失等。但是，金盈置业事先征求环保部门的意见是十分必要的。
本会特别声明：本会在讨论中律师提供的任何意见以及本纪要所表述的意见，仅供公司管理层及其法律顾问参考，其不能代替律师提供的专业法律服务和公司的独立决策。本会对金盈置业及其法律顾问采取法律行动的风险和后果，不承担任何任何责任。
杭州市律师协会房地产与建筑业务委员会
（ 整理 裘红伟）
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